C’est aujourd’hui qu’entrent en vigueur les mesures contraignantes prévues par la loi du 16 décembre 2021 concernant le Covid check sur le lieu de travail.
Le syndicat Aleba nous a demandé un avis juridique qui nous a contraints à nous pencher sur le sujet ces trois dernières semaines et dont j’ai été autorisé à partager publiquement et modestement les conclusions, compte tenu de l’intérêt et de l’actualité du débat.
L’avis juridique a été rédigé et signé par Maître Marie Maldague et moi-même mais il a été élaboré avec le concours de six avocats du cabinet.
La première question était de savoir si les mesures prises par la loi peuvent être considérées comme imposant une obligation vaccinale aux salariés pour accéder à leur lieu de travail. La réponse est positive à notre sens. La loi exige en effet d’avoir un certificat de vaccination ou un certificat de guérison. Sans cela il faut que le salarié présente régulièrement un test PCR ou antigénique négatif pour pouvoir accéder à son lieu de travail. Compte tenu des sanctions pénales (amende de 500 euros à 1000 euros) qui s’appliquent en cas de violation de cette obligation, de la fréquence et du coût mensuel des tests pour y satisfaire dans le chef des salariés qui ne sont pas vaccinés, nous avons conclu que la loi instaure indirectement mais certainement une obligation vaccinale à charge des salariés.
La deuxième question était celle de savoir si une telle obligation vaccinale viole les droits fondamentaux des salariés tel qu’on l’entend souvent. Et à cette question, nous avons dû répondre de manière affirmative, en ce sens que l’obligation vaccinale viole en effet certains droits fondamentaux des salariés. Il s’agit notamment du droit au respect de l’intégrité physique et mentale qui exige le consentement libre et éclairé de la personne concernée par tout acte médical, droit protégé par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Il s’agit aussi d’une ingérence dans le droit au respect de la vie privée des salariés, protégé par la Convention européenne des droits de l’Homme, d’une discrimination entre les personnes vaccinées et non vaccinées interdite par la Constitution, d’une atteinte au droit à la liberté de circulation garanti lui aussi par la Convention européenne des droits de l’Homme mais aussi d’une atteinte flagrante au droit à la liberté de pensée, de conscience ou de religion si l’on est obligé de se faire vacciner contre son gré pour ne pas perdre son travail.
A côté de ces droits fondamentaux qui sont ceux de tous les citoyens, l’obligation vaccinale viole aussi le droit au travail qui est un droit fondamental garanti par le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et l’article 11 (4) de la Constitution.
En conséquence, la troisième et dernière question était celle de savoir si une telle atteinte aux droits fondamentaux des salariés pouvait se justifier dans un Etat démocratique. Et à cette question, la réponse est mitigée en ce qui concerne le droit au travail.
En effet, la Convention européenne des droits de l’Homme ou la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne voire le Pacte international relatif aux droit sociaux, économiques et culturels autorisent une atteinte aux droits fondamentaux mentionnés ci-dessus si cette atteinte est effectuée par le biais d’une loi et qu’elle constitue une mesure nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.
Par contre, la Constitution qui confère une protection supplémentaire à ce droit ne donne pas l’autorisation d’y porter atteinte et l’obligation vaccinale imposée au salarié pourrait être sanctionnée comme étant contraire à la Constitution en cas de litige particulier.
Pour cela, il faudrait que la question de la conformité de la loi à la Constitution se pose et soit renvoyée à la Cour constitutionnelle, seule compétente pour y répondre. A cet égard, nos recherches et notre analyse nous ont amenés à conclure que la Cour constitutionnelle serait amenée à vérifier si l’obligation vaccinale imposée par la loi aux salariés pour accéder à leur lieu de travail poursuivait un but légitime et était nécessaire. La Cour vérifierait aussi si cette obligation vaccinale a été mise en place par des moyens adéquats et proportionnés.
Or l’obligation vaccinale imposée aux salariés au point de porter atteinte à leur droit au travail protégé par la Constitution ne semble pas poursuivre un but légitime si c’est simplement un moyen d’assurer une couverture de vaccination maximale au sein de la population en général et ne semble pas nécessaire par rapport à la protection et la sécurité des salariés sur leur lieu de travail.
Et les moyens mis en place ne semblent pas non plus adéquats ni proportionnés au regard des incohérences qui ressortent de ces mesures, notamment le fait de ne pas prévoir la même obligation pour les personnes qui accèdent au lieu de travail sans être salariées, le fait d’exclure les salariés non vaccinés du régime de chômage partiel, le fait de ne pas prévoir de dérogation autre que les tests PCR et antigéniques, dont on a conclu qu’ils étaient impraticables, et le fait d’instaurer une protection contre le licenciement en faveur des salariés qui ne respectent pas l’obligation vaccinale que la loi leur impose, en créant un régime de protection contre le licenciement équivalent à celui accordé aux femmes enceintes ou aux délégués du personnel, sans que la justification d’une telle protection exorbitante par rapport à d’autres salariés ne puisse se comprendre. Merci.
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